写在前面

本文转自 中国法律评论-微信公众号。中国法律评论，2014年创刊，点击进入官方网站。

华尔街编年体金融史，又名《伟大的博弈》称，美国曾经历“政商不分家”的时期，个中丑恶暂且忽略，ShoelessCai 自觉也不好评论，只是用历史解释金融人士对法律关注的原因。本文乍看之下略有高傲和酸感，如果刨去自己的情绪，会发现“一语中的”的爽感。ShoelessCai 评注，客观阅读，虚心学习，创造更良好的创业环境、求学环境。



文 / 春满寒

元丰七年（1084年）《资治通鉴》完成，从名字来看似有《历史的终结》之味道。然事与愿违，中国历史自北宋而下至近代一路颠簸下行，何以至此？

余以为人心与人事之理，不同于物理，前者可被控制和利用，而使其失去本心，其理之运用亦成为人心与人事之理之一部分，而使其理生变。反不如混沌而浑厚有力之初心。余喻之为历史、民族之精神，此精神盛于某个时期，而不受某些个体之博弈性的破坏。然而此种精神以为何？是历史之隐性动力，是为大多数人之“信”。

相对于显性动力，诸如制度、技术、人力之类，犹如天地，隐性因素并不可见，犹如空气，却不可缺，缺则速亡矣。

例之法意，显之者为法律制度、规定、程序、执行等可见之物，而隐之者为立法者、司法者、执法者、民众是否信法律，最精华者是否信法官。

然就当代而言，冠之以“官”者，或失其信，何也？在漫长之古代专制制度下，司法和行政浑然一体于知县、知府之官员，而皇帝以体恤民情之大义，授之有限的正式之预算，而使其常有赖于体制外之收入，陷其于不义。《水浒传》中各级官吏收受打赏、小恩小惠情景已平常至人情世故，如水之于鱼也。自觉者诸如陶渊明、郑板桥之人远离官场；自直者诸如包拯、海瑞之人死磕法理，罕之也。大多数则随波逐流，成为官具，立皇帝于圣明于不败之地，民众则受“官”之摆布，疲惫不堪。常有民不加赋，而后赋愈重之怪现象也。

故就传统而言，“官”有其威而无信也，今名之官者，渺也。法官占其一，可谓法意受陷也。法官入职则受官之暗示，或具权力寻租和交易之幻想，而失法官之公正审判本意，Judge也，美利坚之首席大法官意之为Chief Justice也，公正、正义尔。

名实之分，今人重实。下述不妨结合古罗马、英法德之情形论之。

法意之隐，在于对法官判决之信也，而法官作为精神之注入者，亦尽职值当其信。此之浑然一体，尝有人归结于宗教之信仰，非也，本末倒置，其历史与民族之精神是也。就西方法治根源之一古罗马法而言，余常见论述“荣誉法”也，依此，以裁判官之荣誉为担保而生之判决。法官非徒律令、诉讼程式之工具也。



英人之文明也惠于罗马人，其令状、程式诉讼一听便是，然英人尤以普通法闻名于世，何也？其国，上至国王，下至庶民，中间贵族无一不认可法官之判决，其渊源可考于国王以民间之法律习惯对抗封建贵族之目的，法律人团体（法官、律师和检察官），以其专业捍卫公平正义，虽有败粥之鼠米，然其整体精神不受其侵。



法人则反，其司法职位竟可买卖，其法官之信誉实是难堪，行政之作为常受司法搅局。于是乎，基于自然理性之《拿破仑法典》居功至伟，事无巨细，以法明之，司法权之胡作非为之空间狭也。法人之三权思想传至美利坚，混之以英人之普通法制度，成今人常言之制度，其初心可鉴。

德人见法人立民法典，欲依样图之，然此对敌友，法人立罗马式样之凯旋门，德人立希腊式样之勃兰登堡门也。德人果有法学家萨维尼慨然反对，旋而震动四座，严肃之德人立于历史理性，而制定德国民法典，核心之意，民为之信也。

诸君，法意之于中华文明，显之部分建设宏伟可见，而隐之部分，仍需图之，尤为重要之一点，审判者律己而以公平正义为信仰，亦需国人认可法官之公正判决，而不惧个例败坏之侵蚀。一人一力，一步一印，徐徐趋近，或可皇皇大观，国之历史和民族精神也。

此为余考察古今中外之法史，作匹夫之思也。


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